Militari e assegnazione temporanea per tutela dei figli

Quando l’amministrazione può negare e quando non può negare l’assegnazione temporanea ex art. 42 bis d. lgs. 151/01. La sentenza n. 1478/2021 pubblicata in data 19.02.2021.

Il Pensiero del Consiglio di Stato

I Giudici di appello confermano precedenti sentenze favorevoli per il dipendente in materia di trasferimento temporaneo in presenza di figli minori di 3 anni.

Vediamo un po’ da vicino i tratti essenziali della sentenza di febbraio 2021, molto utile per i tanti casi somiglianti.

La pronuncia è veramente articolata e complessa, comunque i dati che emergono sono questi.

La natura dell’assegnazione temporanea

L’assegnazione temporanea è un istituto a carattere provvisorio, che cessa di produrre effetti in modo automatico al superamento del termine massimo di durata previsto per il quale è stato accordato, e non incide in modo definitivo sullo stato del dipendente interessato, il quale infatti lascia libero il proprio posto originario solo “temporaneamente”.

La funzione dell’assegnazione temporanea

Esso ha la funzione di agevolare la cura dei minori nella primissima infanzia, e quindi protegge i valori della famiglia, e più in generale della genitorialità, tutelati dall’art. 30 della Costituzione, per cui “E` dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli”, e dal successivo art. 31, per cui “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”.

Ad avviso del Collegio, la norma dell’art. 42 bis si applica anche agli appartenenti alle Forze armate e ai corpi di polizia, e quindi anche alla Polstato.

In questo senso è anzitutto il riferimento, fatto dal comma 1 dell’articolo, ai dipendenti “di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, che comprendono indiscutibilmente appunto sia le Forze armate, sia i vari corpi di polizia.

Le esclusioni di categorie di dipendenti

L’art. 42 bis non prevede in modo espresso alcuna esclusione nell’ambito dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Vale allora la regola interpretativa stabilita da costante giurisprudenza della Corte, che come tale non richiede puntuali citazioni: fra due interpretazioni in astratto ugualmente sostenibili, si deve scegliere quella conforme alla Costituzione. È quindi sicuramente conforme ai citati artt. 30 e 31 Cost. – oltre che alle norme internazionali citate - un’interpretazione che estende, e non restringe, l’ambito di applicabilità di un istituto a tutela della genitorialità e dell’infanzia, tutela dalla quale, a ben vedere, dipende nel lungo periodo la stessa sopravvivenza della collettività nazionale come tale, e quindi dell’elemento personale dello Stato. L’interpretazione restrittiva, inoltre, introdurrebbe una disparità di trattamento fra dipendenti pubblici, con potenziale violazione anche dell’art. 3 Cost.

Il bilanciamento di interessi

Ciò non significa che l’applicazione della norma non vada contemperata con altri interessi pure di rango costituzionale, come la difesa della Patria di cui all’art. 52 Cost, compito istituzionale delle Forze armate, e il buon andamento dell’amministrazione, tutelato dall’art. 97 Cost. Il contemperamento va però cercato nelle soluzioni applicative, e non nell’esclusione dell’istituto.

I requisiti per l’assegnazione provvisoria

L’art. 42 bis per accordare l’assegnazione provvisoria richiede due requisiti, ovvero la “sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva” e il “previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”. In proposito, sono necessarie precisazioni.

Il primo requisito, ovvero la “sussistenza di un posto vacante e disponibile” rileva nel caso in cui l’assegnazione sia richiesta ad un’amministrazione diversa da quella cui l’interessato appartiene: in tal caso, il legislatore ha ritenuto impossibile che la pianta organica dell’amministrazione destinataria, la quale non abbia in quel momento posti disponibili, possa essere variata in via temporanea.  

Rileva allora essenzialmente il secondo requisito, ovvero il “previo assenso” dell’amministrazione, che secondo quanto previsto dalla norma stessa può essere negato solo con un dissenso “motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”. Si tratta allora di stabilire in cosa queste esigenze eccezionali possano consistere, tenendo conto che ci si trova di fronte non ad un diritto soggettivo, ma ad un interesse legittimo del dipendente, il cui sacrificio deve essere appunto motivato: in questo senso, per tutte, già C.d.S., sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677.

Casi ed esigenze eccezionali

Sul significato dell’espressione “casi o esigenze eccezionali” si sono formati, fondamentalmente, tre orientamenti.  

Primo orientamento

Un primo orientamento, espresso per tutte da C.d.S., sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683, propende per una tesi restrittiva, nel senso che l’Amministrazione potrebbe negare l’assegnazione temporanea quando “siano di ostacolo prevalenti esigenze organizzative e di servizio”. In questo modo, secondo logica, si riconosce all’Amministrazione una discrezionalità molto ampia, sindacabile secondo le regole generali solo nei casi di esiti abnormi o manifestamente contraddittori.

Secondo orientamento

Un secondo orientamento, espresso per tutte da C.d.S., sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6577, e 2 novembre 2017, n. 5063, è invece di segno opposto: l’Amministrazione potrebbe negare l’assegnazione solo dimostrando, con una puntuale motivazione, l’indispensabilità ovvero insostituibilità del dipendente interessato nella specifica posizione ricoperta, nel senso che il trasferimento potrebbe arrecare irrimediabile pregiudizio alle esigenze dell'ente di appartenenza.

Terzo orientamento

Un terzo orientamento, che si può definire intermedio e come si è detto emerge per implicito nelle soluzioni concretamente accolte, per esempio da C.d.S., sez. IV, ordinanze 5 settembre 2019, n. 5708, e 28 luglio 2017, n. 3198, e sentenza sez. III, 1 aprile 2016, n. 1317: l’Amministrazione può respingere la domanda anche per esigenze organizzative non riferite in via diretta al lavoratore interessato, purché oggettivamente non comuni e di evidente rilievo, come nel caso di marcate carenze di organico.

Orientamento intermedio

Ebbene il Collegio, conformemente a quanto già ritenuto dalla Sezione nella sentenza già citata n. 961/2020 e nelle recenti conformi 23 novembre 2020, n. 7326, e 24 novembre 2020, n. 7359, con la sentenza 1478 condividere l’indirizzo intermedio, per le ragioni che si spiegano.

Il primo orientamento ritiene rilevanti mere ragioni organizzative, che in pratica coincidono spesso con una qualsiasi carenza di personale nell’organico della sede cui l’interessato è addetto, e ad avviso del Collegio non va condiviso perché svuota di significato l’istituto. Infatti, una carenza di organico non particolarmente pronunciata o una normale esigenza di servizio vanno fronteggiate, di regola, con una riorganizzazione, in modo da non arrivare al sistematico sacrificio dei valori di rango costituzionale protetti dalla norma in esame, che come si è detto sono la genitorialità e la tutela della primissima infanzia.

Il secondo orientamento, che ritiene rilevante solo il caso in cui l’interessato sia insostituibile presso la sede di appartenenza, non va a sua volta condiviso perché cade nell’eccesso opposto, di restringere eccessivamente la discrezionalità dell’Amministrazione, e in questo modo disconosce qualsiasi peculiarità dell’impiego nelle categorie in esame. Non consente infatti di valorizzare esigenze non direttamente connesse all’interessato, ma comunque di rilievo.

Va invece condiviso l’orientamento intermedio, per cui l’Amministrazione può tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’interessato ovvero con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte nella sede di appartenenza, ma non può banalmente riferirsi ad una mera scopertura di organico.

Casi

Ad un fine di maggiore concretezza, il Collegio fa degli esempi e indica alcuni casi in cui si possono effettivamente ravvisare i “casi o esigenze eccezionali” che consentono all’Amministrazione, sulla quale incombe il relativo onere della prova, di negare legittimamente il beneficio richiesto, fermo restando, ovviamente, che l’insussistenza dell’altro requisito, ossia il “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”, preclude in radice il riconoscimento.

Caso 1

Un primo possibile caso si verifica quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, il Collegio individua, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante. Tale ipotesi rientra, ad avviso del Collegio, nei “casi ed esigenze eccezionali”, perché impedisce di riconoscere il beneficio laddove si debba evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure sia necessario evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità. In quest’ultimo caso, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non si consentirebbe infatti un equilibrato funzionamento dell’unità operativa di appartenenza.

Caso 2

Un secondo possibile caso si verifica quando, pur non essendovi una scopertura come quella descritta in seno alla sede di appartenenza dell’istante, nondimeno, nell’ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad esempio l’ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un comando provinciale) si ravvisino, all’interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati al paragrafo precedente. Infatti, la descritta situazione di sottorganico generalizzato, ancorché non riferibile alla sede di servizio dell’istante, renderebbe, anche in questo caso, eccessivamente difficoltoso per l’Amministrazione riorganizzare l’attività istituzionale, ove fosse necessario attingere alla sede di assegnazione del lavoratore per colmare i vuoti di organico che persistono nelle sedi limitrofe della stessa area di riferimento.

Caso 3

Un terzo possibile caso si verifica quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico e si trova in un contesto connotato da peculiari esigenze operative. Si pensi all’ipotesi in cui l’unità impiegata nella sede di appartenenza si trovi a fronteggiare emergenze di tipo terroristico, come nel caso scrutinato da Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3198, oppure pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di tipo mafioso, o sia di supporto a reparti impiegati in missioni all’estero, sempre che non vi siano nella circoscrizione del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, in via temporanea, un sostituto.

Caso 4

Un quarto possibile caso si verifica quando, effettivamente, l’istante svolge un ruolo di primaria importanza nell’ambito della sede cui appartiene e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento. In questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell’interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell’ambito di specifiche operazioni in essere o nell’ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate. Una ragionevole previsione si fonda poi, anche qui in via di esempio, sul contesto ambientale che implica lo svolgimento di quel servizio o l’impiego di militari o agenti dotati di quella qualifica; ovvero su un criterio storico-statistico, quando quel genere di attività è stata già espletata in passato nell’ambito di quella sede di servizio e l’Amministrazione attesti possa verificarsi in futuro, perché non collegata con un’esigenza del tutto irripetibile.

Caso 5

Infine un quinto caso si verifica quando l’interessato, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento - salvi, ovviamente, i profili di segreto o riservatezza che dovessero emergere per la tutela della suddetta operazione - e dalla quale l’Amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto.

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