Mercoledì, 24 Marzo 2021 15:47

Forze Armate diniego assegnazione temporanea

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Art. 42 bis del D. Lgs. 26/03/2001, n. 151 Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche.

 

 

 

L’art. 42-bis del D. Lgs. 26/03/2001, n. 151 (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015 prevede che il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.

 

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il beneficio previsto da tale disposizione - finalizzato alla tutela di valori costituzionali di rango primario, legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli – si estende anche al personale delle Forze armate, benché tale personale non sia testualmente riconducibile alla categoria dei lavoratori appartenenti alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001.

 

Peraltro, l’art. 1493, comma 1, del codice dell’ordinamento militare delinea i limiti di tale estensione, sancendo che la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità si applica al personale militare femminile e maschile tenendo conto del particolare stato rivestito.

 

Pertanto l’applicazione del beneficio di cui all’art. 42-bis, comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001 al personale militare deve tener conto della specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle Forze armate.

 

L’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito”, contenuto nel primo comma dell’art. 1493, esprime particolari (e prevalenti) esigenze di tutela degli interessi militari rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni. Quindi il primo comma dell’art. 1493 amplia l’oggetto della valutazione di competenza dell’Amministrazione la quale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, deve considerare - oltre alle esigenze organizzative comuni a tutti i pubblici uffici - anche le esigenze tipiche delle Forze armate e le peculiari funzioni svolte dal personale impiegato.

 

Ne discende ulteriormente che l’art. 42-bis - anche dopo la novella operata dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015 - non attribuisce all’interessato un diritto, ma implica una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che a tal fine deve comunque:

 

a) accertare l’esistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva (trattasi di una condizione tassativa, nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso);

 

b) verificare che vi sia l’assenso dell’Amministrazione di provenienza e di quella di destinazione, stante che il diniego del beneficio deve essere motivato e limitato a «casi o esigenze eccezionali»; il consenso può, infatti, essere negato solo per esigenze eccezionali che, per le ragioni di specificità relative all’ordinamento militare, possono anche riguardare motivate esigenze di servizio inerenti la struttura di provenienza o quella di destinazione e avere riguardo al particolare stato del militare o alla particolare posizione professionale dell'istante.

 

In sostanza, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto di corrispondente posizione retributiva, il beneficio può comunque essere negato in considerazione delle prevalenti esigenze di servizio della struttura di attuale impiego del militare.

 

Più nello specifico su quest’ultimo punto, per effetto della modifica introdotta dalla legge 7 agosto 2015, n. 124, l'assegnazione temporanea del dipendente ad altra sede di servizio in caso di figli minori fino a tre anni di età, rappresenta un beneficio previsto dal legislatore a tutela della famiglia e dei minori che può essere negato solo per "casi o esigenze eccezionali", che l'Amministrazione ha l'onere di esporre in modo dettagliato.

 

Le ragioni ostative all'accoglimento della domanda non possono, infatti, consistere in semplici difficoltà organizzative rispetto al personale disponibile o nelle generiche esigenze della sede di attuale appartenenza, ma devono essere eccezionali e documentate.

 

La norma impone all'Amministrazione l'onere di motivare l'eventuale diniego con riferimenti specifici e circostanziati alla professionalità del militare istante e alla conseguente sua insostituibilità nel reparto di provenienza.

 

Le esigenze organizzative legate alle deficienze di organico, infatti, non sono sufficienti ai fini del diniego dell'istanza, ove non siano accompagnate da un'adeguata motivazione che dia conto della peculiare professionalità ovvero specializzazione delle prestazioni resa del soggetto istante, tali da renderlo difficilmente sostituibile.  

 

Ad esempio, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dall'art. 42-bis del D. Lgs. n. 151 del 2001, introdotta dal legislatore a tutela dei minori, le ordinarie esigenze di servizio, dovute alla diminuzione dell'organico in caso di trasferimento temporaneo del dipendente, ben potendo l'amministrazione sopperire a dette carenze mediante altri istituti.  

 

In altri termini, l'art. 42-bis del D. Lgs. n. 151/2001 fonda la legittimità del diniego di assegnazione temporanea in relazione a "casi o esigenze eccezionali", che devono trovare adeguata declinazione nella motivazione, mediante l'enucleazione di specifiche e insopprimibili esigenze di impiego della peculiare professionalità del dipendente nel comando, reparto o ufficio a quo.

 

Al contrario, non assurgono a circostanze eccezionali le esigenze organizzative consistenti in una mera carenza di militari nella sede di appartenenza, tenuto conto che le mere difficoltà organizzative dell'Amministrazione, dovute a carenza di organico, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotta dal legislatore a tutela dei minori.

 

E ancora, il rigetto non può fondarsi su considerazioni generiche riguardanti l'assetto organizzativo complessivo della struttura di appartenenza del dipendente, né su considerazioni relative alle difficoltà organizzative che si determinerebbero a seguito del trasferimento, atteso che difficoltà di questo genere si riscontrano inevitabilmente in caso di movimentazione del personale.

 

Ai fin della legittimità del diniego è, pertanto, ad esempio, necessario che l'amministrazione prenda in specifica considerazione la posizione del richiedente e ne accerti la sua indispensabilità e/o insostituibilità nell'ambito della struttura organizzativa di appartenenza, di modo che il suo trasferimento cagioni a quest'ultima un irrimediabile pregiudizio.  

 

 

 

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Francesco Pandolfi

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Francesco Pandolfi AVVOCATO: Nel 1995 inizia la sua attività di avvocato; il 24.06.2010 acquisisce il patrocinio in Corte di Cassazione e Magistrature Superiori. Attualmente si occupa prevalentemente di diritto amministrativo, diritto militare, diritto delle armi, responsabilità medica, diritto delle assicurazioni. E' autore di numerose pubblicazioni su importanti quotidiani giuridici on line, tra cui Studio Cataldi e Mia Consulenza; nel 2018 ha pubblicato il libro "Diritto delle armi, 20 sentenze utili". La sua Missione è "aiutare a risolvere problemi giuridici". Ritiene che il più grande capitale sia la risorsa umana e che il più grande investimento sia la conoscenza. Ha l'opportunità di servire persone in tutta Italia. I tratti caratteristici della sua azione sono: tattica, esperienza, perseveranza. coraggio, orientamento verso l'obiettivo.

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