Art. 42 bis D. Lgs. 151/2001. Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza ratificata dalla Repubblica Italiana con Legge 27 maggio 1991 n. 176. Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori, ratificata con Legge 20 marzo 2003 n. 77. Art. 45 comma 31 bis D. Lgs. 95/2017, introdotto dall’art. 40 lettera ‘q’ D. Lgs. 172/2019, entrato in vigore il 20 febbraio 2020.
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: ambito di operatività
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: portata della norma
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: indirizzi giurisprudenziali
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: la previsione dell’art. 45 co. 31 D. Lgs. 95/17
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: ambito di operatività
L’art. 42 bis D. Lgs. 151/2001 stabilisce che: “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. 2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione”.
La disposizione si applica anche ai dipendenti pubblici appartenenti alle forze armate.
Tanto si ricava dalla norma, che testualmente si riferisce a tutti i dipendenti di amministrazioni pubbliche (in ciò non contraddetta dalla clausola di riserva di cui all’art. 1493 D. Lgs. 66/2010), oltre che dall’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione.
Dunque, eventuali esclusioni dal beneficio per i militari, o comunque per gli addetti alla pubblica sicurezza, porrebbero seri dubbi di compatibilità con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Carta Fondamentale e con la tutela della famiglia e del rapporto genitoriale prevista dai successivi artt. 29 e ss. della Costituzione.
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: portata della norma
La norma è orientata alla tutela della famiglia e della genitorialità, valori fondamentali dell’ordinamento, cui lo stesso appresta riconoscimento e protezione agli artt. 29 e 30 della Costituzione.
L’interesse tutelato è quello del minore, che nei primi anni di età maggiormente necessita dell’assidua presenza e della continuativa cura dei genitori.
In questo senso anche le fonti sovranazionali, tra le quali, oltre alla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, la Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza ratificata dalla Repubblica Italiana con Legge 27 maggio 1991 n. 176, e la Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori, ratificata con Legge 20 marzo 2003 n. 77.
Il beneficio che ne deriva per il pubblico dipendente è un’assegnazione di carattere temporaneo, la cui efficacia spira al compimento del terzo anno di età da parte del figlio minore.
Pertanto non si incide in modo permanente sulla sede di assegnazione.
L’applicazione è condizionata alla disponibilità, nella sede di destinazione, di un posto vacante di corrispondente posizione retributiva rispetto a quello ricoperto dal lavoratore nella sede di provenienza, e al previo assenso delle amministrazioni interessate; l’eventuale diniego deve essere motivato, e limitato a casi o esigenze eccezionali.
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: indirizzi giurisprudenziali
Sulla norma che stiamo analizzando si addensano due indirizzi giurisprudenziali.
Uno tra questi ha affermato che la clausola normativa va intesa in un’accezione che consenta alle Amministrazioni di tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’istante e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte in sede, ma neppure banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento.
Per esempio, rileva la legittimità del diniego in presenza:
(a) di una patologica scopertura di organico nell’Amministrazione di appartenenza, equitativamente indicata in una percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell’ufficio di assegnazione;
(b) di una scopertura diffusa nell’ambito territoriale del comando direttamente superiore a quello di appartenenza, che presenti percentuali di scopertura pari a quelle descritte alla lettera ‘a’ nella maggioranza delle altre sedi di servizio rispetto a quella del richiedente;
(c) di un vuoto di organico per particolari esigenze operative (ad esempio per la necessità di fronteggiare emergenze di tipo terroristico).
A esse si aggiungono le seguenti ipotesi, relative alla peculiare rilevanza della prestazione resa dal dipendente nell’Amministrazione di provenienza:
(d) quando, effettivamente, il militare svolge un ruolo di primaria importanza nell’ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell’interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell’ambito di specifiche operazioni in essere o nell’ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate;
(e) quando il ricorrente, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l’amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento.
Art. 42 bis D. Lgs. 151/01: la previsione dell’art. 45 co. 31 D. Lgs. 95/17
La previsione recata dall’art. 45 comma 31 bis D. Lgs. 95/2017, introdotto dall’art. 40 lettera ‘q’ D. Lgs. 172/2019, entrato in vigore il 20 febbraio 2020 stabilisce, con riferimento agli appartenenti alle forze di polizia, che al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all'articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio.
Il comma 31 bis D. Lgs. 95/2017 è entrato in vigore il 20 febbraio 2020, e dunque, risulta applicabile per le domande presentate dopo questa data.
Per altro, ipotetici restringimenti del campo applicativo del 42 bis devono pur sempre fare i conti con la portata reale della norma, che come è noto assolve ad una funzione di garanzia di posizioni giuridiche che rivestono rango costituzionale, sia in via diretta, venendo in rilievo i soggetti e i diritti tutelati dagli artt. 29 e 30 della Costituzione, sia in termini mediati per effetto del rinvio alle disposizioni sovranazionali operato dall’art. 117 comma 1 Cost., in combinato con le convenzioni internazionali.
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