Cose da sapere per avere l’esito favorevole nel ricorso per l’assegnazione temporanea ex art. 42 bis D. Lgs. 151/01.
Per spiegare in poche parole i concetti racchiusi nel titolo del post utilizzo una sentenza del Tar Veneto Sez. Prima: la numero 88/2021 pubblicata in data 22.01.2021.
Per sapere come impostare bene il ricorso, leggi qui le semplici indicazioni operative che posso darti sulla base dell’esperienza e dell’analisi di pronunce dei Tar e del Consiglio di Stato.
Vai fino alla fine del post, per i consigli pratici del caso.
In generale, per un corretto approccio bisogna porsi una prima domanda: l’amministrazione è tenuta o non ad accordare al militare, vista la sua specifica veste, il beneficio dell’assegnazione temporanea ovviamente ricorrendone i presupposti?
Ebbene, la risposta è si, a parere del Tribunale: la stragrande maggioranza dei casi ammette la soluzione favorevole del ricorso.
Pertanto, andiamo a vedere i principi di fondo estratti dalla pronuncia, qui presa come spunto.
Innanzitutto l’art. 42 bis D. lgs. n. 151 del 2001, prevede che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda (comma 1). Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione (comma 2)”.
Tale norma si applica anche agli appartenenti alle Forze Armate.
Ciò non significa che l’applicazione della norma agli appartenenti alle Forze Armate non vada contemperata con altri interessi di rango costituzionale, come la difesa della Patria di cui all’art. 52 Cost (compito istituzionale delle Forze armate) e il buon andamento dell’Amministrazione.
Tale principio a livello normativo trova espressione nell’art. 1493, comma 1, del Codice dell’ordinamento militare, il quale sancisce che “al personale militare femminile e maschile si applica” la disciplina generale, in materia di maternità e di paternità “tenendo conto del particolare stato rivestito”.
Consegue, pertanto, che l’applicazione ai militari dei benefici previsti dall’art. 42 bis D. lgs. n. 151 del 2001 deve sempre tenere conto della speciale caratterizzazione del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle Forze armate e ai corpi ad esse equiparati.
Come chiarito dalla più recente giurisprudenza, “il contemperamento va però cercato nelle soluzioni applicative e non nell’esclusione dell’istituto”.
Ad esempio è stato ritenuto che l’inciso "tenendo conto del particolare stato rivestito", contenuto nell’art. 1493, comma 1 “deve interpretarsi nel senso che esso comporta l'attribuzione all'amministrazione di un potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici e delle peculiari funzioni del personale, imponendo un onere motivazionale relativo alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza (quali, ad es., l'incidenza negativa del trasferimento sul funzionamento dell'ufficio a quo o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo)”.
Pertanto, ai fini della concessione del beneficio in esame, l’art. 1493, comma 1, del D. lgs. n. 66 del 2010 amplia, rispetto alla disciplina generale l’oggetto della valutazione compiuta dall’Amministrazione, la quale, nel contesto del proprio apprezzamento discrezionale deve considerare, oltre alle necessità organizzative, comuni a tutti gli uffici pubblici, le speciali esigenze strutturali pertinenti alle Forze armate e le funzioni ricoperte dal personale impiegato presso di esse.
Da queste premesse discende che il beneficio in questione non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso all’apprezzamento dell'Amministrazione, che, da un lato,
(a) presuppone l’esistenza di condizioni generali oggettive, afferenti all’assetto dell’organizzazione militare (tradizionalmente individuate dalla giurisprudenza in materia, la quale richiede che “nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva; questa condizione è tassativa nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso” e che inoltre presuppone “l'assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: vale a dire che, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere tuttavia negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione”, dall’altro lato,
(b) esige, “in virtù del menzionato art. 1493, la ponderazione del particolare stato rivestito’ dal militare”. Orbene, si tratta di dati che la più recente giurisprudenza in assenza di altre concorrenti circostanze, non ritiene di per sé automaticamente ostativi al riconoscimento del beneficio, che può essere disconosciuto solo per casi ed esigenze eccezionali secondo l’indicazione del legislatore.
Premesso tutto ciò, se ne ricava che per presentare correttamente il ricorso in questa materia, visto l’elevato tecnicismo che lo caratterizza è fortemente consigliato rivolgersi solo ad un avvocato che tratti nello specifico la materia, proprio per non avere quelle spiacevoli sorprese che possono scaturire dall’affidarsi ad un difensore generalista.
Ovviamente il ricorso avrà il suo buon esito solo seguendo i criteri fissati dall’art. 42 bis, senza trascurare nulla della disciplina ivi posta.
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