Militari trasferimento per assistere il familiare ai sensi dell’art. 33 legge 104/1992
IL T.A.R. LOMBARDIA INDICA LA STRADA DA SEGUIRE
Troppo spesso ai Militari viene negato il trasferimento per assistere i propri familiari portatori di handicap, non sempre il rifiuto è legittimo, l’istanza può certamente essere rigettata dall’Amministrazione ma a determinate condizioni e solo dopo aver fatto alcune valutazioni.
In linea generale la soluzione del problema risiede nella stima e nella valutazione degli interessi contrapposti.
Il TAR Lombardia, a conclusione di un procedimento che ha visto impegnato il nostro studio, ha emesso la sentenza (n. 02034/2023 del 10/08/2023) a mezzo della quale, oltre ad aver accolto la domanda del Militare, ha dettato in 5 punti le soluzioni sulle questioni maggiormente controversie di questa vicenda.
Vediamo nel dettaglio quali sono:
- GLI INTERESSI COINVOLTI
La sentenza del T.A.R. Lombardo ha chiarito che il trasferimento ex legge n. 104/1992 coinvolge posizioni contrapposte che vanno bilanciate, da una parte abbiamo l’interesse privato, dall’altro l’interesse pubblico.
È compito dell’amministrazione trovare un equilibrio tra i valori, utilizzando la discrezionalità che però non è assoluta, poiché trova il suo limite nell’interesse privato che deve essere opportunamente valutato.
Ogni soluzione, soprattutto se di rigetto della domanda di trasferimento, deve essere il risultato di una corretta valutazione e per questo, deve essere sempre sufficientemente motivata.
- BENEFICIARI DEL TRASFERIEMNTO
Troppo spesso negli atti dell’amministrazione, sembra non essere chiaro in favore di quali soggetti è stata prevista la legge 104/1992, ed in particolare quale soggetto viene tutelato dal trasferimento ex art 33 della stessa legge.
A tal fine va sempre ricordato che la ratio della legge risiede nella tutela dei diritti dei portatori di handicap, con l’obiettivo di garantire a loro “assistenza e integrazione sociale”.
Sul punto la sentenza del TAR Lombardo è chiarissima, infatti descrivendo il trasferimento statuisce che: “la misura è prevista a vantaggio e nell’interesse esclusivo del disabile, non dell’amministrazione o del richiedente ; il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la personalità dell’assistito, consentendo al familiare lavoratore la scelta di una sede di lavoro compatibile con le esigenze di costante assistenza di una persona disabile”. La precisazione è tanto semplice quanto importante poiché troppo spesso la tutela del portatore di handicap viene dimenticata, a tutto vantaggio di altri interessi dell’Amministrazione spesso sprovvisti e non sostenuti da una sufficiente motivazione.
- LA CENTRALITÀ DELLA FAMIGLIA E IL SUO VALORE COSTITUZIONALE
La tutela della persona portatrice di handicap e l’istituzione della famiglia ricevono dal nostro ordinamento una tutela di rango Costituzionale, vengono pertanto attribuiti a questi concetti il maggior valore esprimibile dal nostro ordinamento giuridico. A questo proposito la sentenza evidenziata cita la giurisprudenza della Corte Costituzionale dando valore alla famiglia riconoscendogli un ruolo primario e centrale: ”nell’assistenza del disabile ed in particolare, nel soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione quale fondamentale strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia”
Orbene, la tutela dei diritti costituzionali dei disabili è troppo spesso ignorata negli atti delle amministrazioni a mezzo dei quali vengono rigettate le domande di trasferimento. I dinieghi in moltissimi casi vengono espressi in modo conciso e per mezzo di mere clausole di stile, senza le ulteriori e necessarie valutazioni.
Non è quindi accettabile frustrare i diritti costituzionalmente garantiti dei disabili mediante l’utilizzo di frasi fatte tra l’atro non legate a concrete motivazioni dell’amministrazione.
- L’INCISO “OVE POSSIBILE”
All’art 33 comma 5 della legge 104/1992 si legge testualmente “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.” Ebbene, sulla locuzione “ove possibile” spesso le amministrazioni basano il proprio rifiuto, sottolineando la discrezionalità di cui godono nella decisione. Va rammentato che il trasferimento non rappresenta un diritto, bensì un interesse legittimo, ma le valutazioni sottese alla decisione devono essere il risultato di una quotazione complessiva, risultato del necessario bilanciamento tra gl’interessi contrapposti ovvero come statuito dalla sentenza TAR in commento: “…… quello al trasferimento del lavoratore e quello economico-organizzativo del datore di lavoro, per cui avuto riguardo alla qualifica del pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del soggetto che chiede il trasferimento, cioè una collocazione compatibile con lo stato del militare”.
- SULLA MOTIVAZIONE
Le amministrazioni devono motivare il proprio rifiuto in modo dettagliato e completo, se prevale l’interesse del pubblico su quello del portatore di handicap (tutelato dalla Costituzione) è necessaria una motivazione valida. Sul punto i giudici lombardi non si sono discostati dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, ritenendo che: “l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione nell’ambito del citato bilanciamento di interessi deve consistere in un’accurata ponderazione delle esigenze funzionali, che devono risultare da una congrua motivazione; per negare il trasferimento, pertanto, le ragioni di servizio non possono essere genericamente richiamate, né fondarsi su mere valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente”
In conclusione dalla lettura dagli atti dell’amministrazione sembra che troppo spesso venga dimenticata la ratio della legge 104/1992, la quale risiede essenzialmente nelle tutela del portatore di handicap e dei suoi diritti, i quali godono anche della copertura costituzionale.
Per questi motivi va rammentato ancora una volta che l’amministrazione ha l’obbligo di operare un’attenta valutazione degli interessi contrapposti, con la conseguenza di dover motivare in modo completo ed esaustivo i suoi atti, soprattutto quelli di rigetto.
La sentenza in commento ha ribadito con chiarezza la ratio della norma in generale e del trasferimento in particolare, dettando gli elementi necessari per produrre una decisione conforme ad essa, aderente e rispettosa delle esigenze dei soggetti coinvolti.
Per questo davanti ad un diniego il Militare non è indifeso, al contrario ha tutte le possibilità di ottenere il trasferimento per tutelare gli interessi del portatore di handicap, vero soggetto da proteggere cosi come previsto dall’art. 33 comma 5 della legge 104/1995.
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