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Domenica, 10 Febbraio 2019 17:12

Vfp1 Esercito Italiano: trasferimento legge 104 possibile?

Scritto da

 

L'AVVOCATO RISPONDE

LA DOMANDA

Salve, ho una domanda sul trasferimento ex legge 104; io sono un vfp1 dell'esercito italiano in quanto le scrivo appunto per sapere se, anche per noi, esiste un trasferimento in qualche modo. La situazione specifica è comunque grave: la disabilità riguarda mia sorella 100% disabile.

 

 

LA RISPOSTA

Prima della risposta vera e propria, uno sguardo sulle fonti che disciplinano la materia.

 

Legge n. 104 del 1992, articolo 3

 

Soggetti aventi diritto.  

E’ persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.

La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.

Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.

La presente legge si applica anche agli stranieri e agli apolidi, residenti, domiciliati o aventi stabile dimora nel territorio nazionale. Le relative prestazioni sono corrisposte nei limiti ed alle condizioni previste dalla vigente legislazione o da accordi internazionali.

 

Legge n. 104 del 1992 articolo 33,

comma 3: a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente.

comma 5: Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

 

Corte di Cassazione n. 25379 del 12 dicembre 2016 

da cui si estrapola il seguente principio: la Corte, con la sentenza n. 9201/2012 che si condivide e cui si intende dare continuità, ha affermato il principio secondo cui “la disposizione della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati – alla luce dell’articolo 3 Cost., comma 2, dell’articolo 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con L. n. 18 del 2009 – in funzione della tutela della persona disabile. Ne consegue che il trasferimento del lavoratore é vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte”.

Consiglio di Stato sentenza n. 6139/2012 reg. ric. in data 18.10.2012

ha chiarito che il personale delle Forze Armate / di Polizia deve poter accedere ai benefici di cui all’art. 33 della legge 104/1992 in condizioni analoghe agli altri lavoratori dipendenti.

 

Art. 878 c.o.m.

Categorie di personale in servizio temporaneo

((1. I militari in servizio temporaneo appartengono a una delle

seguenti categorie:

a) volontari in ferma prefissata, in prolungamento di ferma e in

rafferma;

b) carabinieri effettivi in ferma;

c) allievi delle scuole militari;

d) allievi marescialli;

e) allievi e aspiranti ufficiali;

f) marescialli in ferma;

g) ufficiali di complemento in ferma e in rafferma;

h) allievi ufficiali e ufficiali in ferma prefissata;

i) ufficiali e sottufficiali piloti e navigatori di complemento;

l) allievi carabinieri.))

I militari in servizio temporaneo non sono forniti di rapporto di impiego e prestano servizio attivo in relazione alla durata della rispettiva ferma.

Il rapporto di servizio temporaneo può essere sospeso, interrotto o cessare solo in base alle espresse previsioni di questo codice.

 

 

COSA FARE

I requisiti ora richiesti per l’assistenza a un proprio familiare, contenuti nell’art. 33 comma 3 legge n.104/1992, si riassumono così:

  • il familiare da assistere deve essere stato riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n.104/92;
  • il diritto alla fruizione dei permessi retribuiti è riconosciuto al dipendente che debba assistere il coniuge, un parente o affine entro il 2° grado; il medesimo diritto spetta anche per l’assistenza di un familiare di 3° grado qualora i genitori o il coniuge di quest’ultimo risultino deceduti o mancanti, ultrasessantacinquenni o affetti da patologia invalidante;
  • l’assistito non sia ricoverato a tempo pieno;
  • il beneficio può essere riconosciuto ad un solo lavoratore per lo stesso familiare disabile ad eccezione dei genitori che debbano assistere il figlio disabile, purché ne fruiscano alternativamente.

L’attuale normativa ha superato i noti requisiti della esclusività e continuità dell’assistenza e, pertanto, non è più necessaria la documentazione richiesta al dipendente relativamente ai componenti del nucleo familiare, alla loro residenza o a eventuali programmi di assistenza giustificati dalla distanza spaziale tra il domicilio del lavoratore e quello dell’assistito.

 

Ciò premesso, una riflessione va posta a riguardo della particolare posizione giuridica del VFP1, poiché l’Amministrazione Militare potrebbe muovere l’osservazione che, in base a quanto disposto dall’art. 878 co.2 del c.o.m., si tratta di Militari in servizio temporaneo, privi di un rapporto di impiego, che prestano servizio attivo in relazione alla durata delle rispettive ferme.

Ora, l’art. 33 co. 3 L.104 indica quale destinatario della norma il “lavoratore dipendente, pubblico o privato”, laddove per dipendente pubblico vuole intendersi colui che ha un rapporto di impiego con l’Amministrazione; mentre l’art. 878 co. 2 del Codice dell’Ordinamento Militare espressamente indica i VFP1 dipendenti privi di un rapporto di impiego, ricollegandosi alla temporaneità del periodo si servizio.

 

Questo quadro giuridico fa pensare ad un esito sfavorevole sull’accoglimento di un’eventuale istanza di trasferimento, lasciando comunque aperta, nel caso, la strada per un ricorso giurisdizionale (il cui risultato però, viste le premesse normative, non è affatto certo).

Ulteriormente, si aggiunge che questi procedimenti amministrativi di norma richiedono tempi abbastanza lunghi, che alla fine vanificano l’effettività stessa del beneficio in relazione alla brevità della ferma.

 

In definitiva: il lettore valuti se il periodo della “ferma restante” è compatibile con quello dell’eventuale procedimento amministrativo (di regola 180 gg.), finalizzato a concludere l’iter di una domanda di trasferimento ed, eventualmente, proceda al deposito dell’istanza in argomento, fermi restando i dubbi e le considerazioni di cui sopra.

 

 

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Letto 656 volte Ultima modifica il Domenica, 10 Febbraio 2019 17:40
Francesco Pandolfi

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Nel 1995 inizia la sua attività di avvocato; il 24.06.2010 acquisisce il patrocinio in Corte di Cassazione e Magistrature Superiori.

Attualmente si occupa di diritto amministrativo, diritto militare, diritto delle armi, responsabilità medica, diritto penale.
E' autore di numerose pubblicazioni su importanti quotidiani giuridici; in particolare ha approfondito la materia del diritto militare nelle aree disciplinari, giuslavoristiche, penali e amministrative. 
In diritto del lavoro segue da 10 anni il contenzioso dei lavoratori trimestrali contro Poste Italiane spa.

La sua Missione è "aiutare a risolvere problemi giuridici". Ritiene che il più grande capitale sia la risorsa umana e che il più grande investimento sia la conoscenza. Ha l'opportunità di servire persone in tutta Italia; la sua profonda passione per il lavoro lo porta ad assistere e difendere davanti ogni Corte nel Paese.

I tratti caratteristici della sua azione difensiva sono: tattica, esperienza, perseveranza. coraggio, focus verso l'obiettivo.

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